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Primazia da Guarda Compartilhada no Ordenamento Jurídico

23/02/2017 - 15:53 (Foto: )

 

A lei define guarda compartilhada como "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". 


O que se pretende com a Lei é  garantir que mães e pais continuem a ser mães e pais, independentemente de haver ou não relacionamento conjugal. É importante que o filho saiba que pai e mãe têm o mesmo peso de responsabilidade na vida dele.

A Guarda Compartilhada foi introduzida no Código Civil brasileiro pela Lei 11.698/2008, e no  artigo 1.584 § 2º passou a prevê o seguinte: Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

A redação inserida pela Lei 11.698/2008, foi por muitos anos interpretada de forma equivocada pelo Judiciário, principalmente no sentido de que a Guarda Compartilhada somente seria  possível quando os genitores estivessem em consenso, o que atrasou a aplicação da Guarda Compartilhada por longos 7 ( sete) anos.

Até a edição da Lei 13.058/2014, a Guarda Compartilhada ficou relegada àqueles casos em que o casal consentia, posto que prevaleceu por muitas vezes a intolerância e a vingança em detrimento do melhor interesse do filho.

Pudemos acompanhar diversas audiências em que o detentor da Guarda do filho simplesmente se negava a consentir e a discutir sobre a Guarda Compartilhada, como se o filho fosse propriedade de apenas um genitor, impondo ao outro apenas o direito de visitante na vida do filho. Desta feita milhares de crianças e adolescentes  tiveram seus direitos a uma convivência natural e normal com seus genitores ceifado, e passaram a ser visitantes na vida do genitor que não detinha a guarda.

 Com a redação conferida pela Lei 13.058/2014 houve alteração na redação do artigo 1.584 do Código Civil que passou a ser a seguinte: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.” Esta redação não deixou mais dúvidas sobre o tema, restando claro que a Guarda Compartilhada é regra e não exceção

A guarda compartilhada está ancorada na nova postura social prevista no texto constitucional de 1988, que definiu os parâmetros para as relações intrafamiliares, como a paternidade responsável, a igualdade entre os gêneros, a preservação para a criança e ao adolescente, dos valores imateriais necessários ao seu desenvolvimento sadio ( dignidade, convivência familiar e proteção contra negligência).

Neste sentido, restou claro que para a nossa sociedade que o casal mesmo divorciado deve compartilhar a criação de seus filhos, buscando no exercício do Poder Familiar o melhor interesse dos filhos  de forma que se reestruturem, façam concessões e adequações para que seus filhos tenham uma criação equilibrada.

Das experiências e relatos de profissionais da psicologia não se pode negar que a convivência da criança com ambos os genitores possibilita um desenvolvimento sadio de forma que possa vivenciar modelos diferentes com cada genitor  e isto  enriquece a relação familiar o que possibilitará a esta criança ou adolescente se transformar em um adulto maduro e seguro.

É neste sentido que o Superior Tribunal de Justiça em recente julgamento de um Recurso Especial (RESp 1.626.495-SP) também sedimentou o entendimento de que a Guarda Compartilhada é regra e  deve ser aplicada, uma vez que entendeu o STJ que a Lei tem força vinculante, e que não deixa margem para debates periféricos,  sendo que apenas não será aplicada quando um dos cônjuges abrir mão da guarda.

Se em tese todos concordamos que a Guarda Compartilhada é de fato melhor para os filhos de um casal que se divorcia, e que os filhos são detentores do direito de convier com ambos os pais e com a mesma igualdade de direitos, na prática este modelo não é tão fácil assim de ser aplicado, posto que em casos em que não há consenso o Magistrado irá determinar a dinâmica familiar para a convivência igualitária.

Quando falamos de dinâmica familiar estamos nos referindo à fixação da convivência igualitária entre os genitores, uma vez que o genitor deixou de ser visitante para ser partícipe da criação, neste caso deverá ter acesso e convívio com o filho de  pelo menos 50%  do tempo, caso contrário a aplicação da lei não terá atingido o objetivo.

Neste passo, enquanto a Lei traz em seu bojo todo o ideal de uma sociedade que deve ser equilibrada, justa e solidária, de outro o Poder Judiciário quase sempre não conta com equipe multidisciplinar para garantir a aplicação desta Lei e sua manutenção,  de forma a não causar ainda mais impactos negativos na família.

Impor uma dinâmica familiar a uma família em intenso conflito, inclusive quando existe caso de violência doméstica irá exigir  uma estrutura da qual o Juiz/Estado nem sempre pode contar, principalmente para fazer o acompanhamento.

 

Fonte: Autora: Ana Lúcia Ricarte, Advogada, Especialista em Direito de Família, membro Diretora do Instituto dos Advogados Matogrossenses. | Edição: 021