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A NOVA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA

02/10/2015 - 14:38 (Foto: )

 

 

                        A idade limite de permanência no serviço público vem sendo objeto de discussão a alguns anos, principalmente no que tange àqueles que integram à cúpula dos Poderes e determinadas carreiras onde prepondera a atividade intelectual, sempre sob o argumento de que aos 70 (setenta) anos esses profissionais encontram-se em condições mentais que permitam sua continuidade nas atividades diárias.

 

                        Agora em 2015, em meio a uma crise política, o Congresso Nacional finalmente aprovou proposta modificando o requisito da aposentadoria compulsória dos servidores públicos brasileiros.

 

                        A Emenda Constitucional n.º 88/15, impôs requisitos alternativos para a concessão do benefício, regulando de forma temporária apenas a idade para parte dos servidores.

 

                        O novo texto permite algumas digressões e exige uma análise detalhada para que sejam conhecidos seus novos contornos.

 

 

2 – NATUREZA DO BENEFÍCIO

 

                        A aposentadoria compulsória se constitui em benefício previdenciário, como o próprio nome já diz, de natureza obrigatória tanto para a Administração Pública quanto para o servidor.

 

                        Não sendo permitido a nenhum dos dois optar entre a inativação ou a permanência em atividade.

 

                        Na aposentadoria compulsória, não cabe ao servidor, mas sim ao Ente Federado a aposentação deste, ainda que não haja sua concordância, já que ela deve se dar ex officio, isso porque pressupõe-se que o servidor, ao atingir determinada idade, não possui mais condições para desenvolver suas atividades laborais plenamente.[i]

 

                        Essa imposição decorre da presunção de que ao atingir a idade prevista para a concessão do benefício, o servidor tem reduzida suas condições de saúde física e mental, comprometendo, assim, a continuidade das atividades desenvolvidas por ele no âmbito da Administração Pública.

 

                        O mandamento constitucional instituiu, como suporte fático do benefício, uma presunção absoluta (iure et de iure) de incapacidade do servidor, presunção essa que não cede à prova em contrário.[ii]

 

                        Além da questão relativa à saúde outro motivo para fixar um limite de idade para o exercício da função pública reside no fato de que deve haver uma certa rotatividade no serviço público de modo a torná-lo acessível a outras pessoas.[iii]

 

                        Em verdade, o estabelecimento do limite etário pode variar, também, em virtude da posição atuarial do sistema previdenciário. Assim, se o caixa do órgão controlador da previdência dos servidores públicos anda esquelético, ao Estado impõe-se restringir ainda mais a possibilidade de inativação dos servidores. Sem dúvida, essa foi uma das razões que levaram às reformas previdenciárias verificadas no Brasil recentemente.[iv]

 

                        Portanto, a aposentadoria compulsória, em razão da presunção de ausência de condições ou mesmo da necessidade de se manter a rotatividade no serviço público ou mesmo a observância do equilíbrio atuarial, constitui-se em ato administrativo vinculado a ser expedido em razão de ter o servidor completado a idade estabelecida na norma constitucional.

 

 

3 – A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 88/15

 

                        Conforme dito anteriormente, após longos anos de tramitação e um momento de crise política, aprovou-se um novo texto constitucional prevendo novos requisitos para a aposentadoria compulsória.

 

                        A Emenda promulgada em Maio de 2015 estabelece que:

 

 

Altera o art. 40 da Constituição Federal, relativamente ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral, e acrescenta dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

 

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

 

Art. 1º O art. 40 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte alteração:

 

"Art. 40...................................................................................

§ 1º .....................................................................................

.........................................................................................................

II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;

............................................................................................... "(NR)

 

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 100:

 

"Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal."

 

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

 

                        Analisando o teor do texto reformador pode se identificar os seguintes aspectos:

 

a) A idade limite de permanência no serviço público, a partir de então, pode ser 70 (setenta) ou 75 (setenta e cinco) anos;

b) Compete a Lei complementar definir qual será a regra geral e quais as exceções;

c) Os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União se aposentam compulsoriamente aos 75 (setenta e cinco) anos de idade;

d) Tais agentes políticos devem ser submetidos a nova sabatina para que possam continuar no serviço público após os 70 (setenta) anos.

 

 

3 – A IDADE LIMITE

 

                        A idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos foi adotada desde a Constituição Federal de 1946, mas sofria críticas, principalmente dos integrantes do Poder Judiciário e das carreiras cujas atividades se caracterizam por serem eminentemente intelectuais, conforme já mencionado, sempre sob o argumento de que nessas funções o avanço da idade permitiria uma maior maturidade para o seu.

 

                        Na primeira década desse século ganhou força o intento de mudança, contudo, mais uma vez não houve a sua concretização.

 

                        Agora se estabeleceu a obrigatoriedade de concessão do benefício aos 70 (setenta) ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade.

 

                        Analisando as novas idades limites previstas na Constituição Federal sob a perspectiva das razões que alicerçam a existência do benefício é possível afirmar que a opção por limites alternativos melhor se adequa à realidade do serviço público.

 

                        Pois não se pode negar que sob o aspecto redução da capacidade laboral, algumas funções exercidas no âmbito da Administração Pública, em razão das condições oferecidas para sua prestação e até mesmo pela sua natureza, tem o condão de provocar maior desgaste do que outras.

 

                        Prova disso é que os impactos na saúde decorrente das atividades desenvolvidas por um membro da Magistratura não são os mesmos daqueles advindos do exercício das atividades de um gari, sem qualquer supervalorização ou mesmo diminuição de uma ou outra categoria de servidores públicos brasileiros.

 

                        Trata-se apenas de constatação e comparativo que serve para demonstrar a diferença existente entre as mais variadas gamas de atividades desenvolvidas pelos agentes públicos.

 

                        Cite-se, ainda, que alguns servidores, como é o caso dos garis, fazem jus à chamada aposentadoria especial, onde, em razão, da exposição da saúde a agentes nocivos autoriza-se a inativação com requisitos menores dos que os impostos pela regra geral das aposentadorias.

 

                        Acontece que a aposentadoria especial é um benefício voluntário, exigindo, portanto, para sua concessão que o servidor formule pedido de inativação após completar os requisitos previstos em Lei.

 

                        E como é sabido por todos, ainda hoje, a grande maioria dos servidores não deseja deixar suas atividades laborais do dia pra noite, optando por permanecer no trabalho até a data limite fixada pela Constituição, no caso, a idade estabelecida para a aposentadoria compulsória.

 

                        Além do que, mesmo naquelas atividades onde não haja exposição a agentes nocivos, existem diferenças significativas que precisam ser respeitadas e observadas no momento da definição da idade limite de permanência no serviço público.

 

                        Sob o aspecto da rotatividade, em verdade, uma série de reclamações surgirão, principalmente naquelas situações onde a progressão na carreira pressupõe a abertura de vagas.

 

                        Isso porque, hoje, dentre as muitas hipóteses de vacância do cargo público, a que prepondera é a aposentadoria, em especial quando a vaga estatal oferece a seus ocupantes vantagens que não poderão ser incorporadas na aposentadoria como é o caso das chamadas verbas indenizatórias ante a seu caráter transitório e sua natureza de ressarcimento de uma despesa contraída pelo servidor para o exercício das atribuições de seu cargo que não permitem sua incorporação nos proventos.

 

                        Mas integram de fato a renda mensal familiar aferida por esses servidores.

 

                        Além disso, as carreiras estatais mais numerosas não possuem esse problema já que, além de possuírem critérios de promoção e progressão que não pressupõem a existência de cargos vagos, em regra, sempre contam com número menor de integrantes do que o necessário para a prestação dos serviços públicos, basta ver a situação do quadro de professores e de profissionais da área de saúde em todos os Entes da Federação.

 

                        De outra monta, no que tange à manutenção do equilíbrio atuarial e financeiro do sistema, o aumento da idade limite e a futura inserção de grande número de servidores no maior limite etário, permitirá que haja um menor déficit, uma vez que haverá maior número de contribuições vertidas para o sistema antes da inativação compulsória.

 

                        A extensão da idade implica, ainda, um aumento na relação ativos/inativos por aumentar o número de contribuintes ativos e diminuir o de inativos.

 

                        Isso porque é inegável que dentre os fatores contribuem decisivamente para o desequilíbrio atualmente nos RPPS estão: aposentadorias precoces, aumento da expectativa de vida das pessoas, ausência de um modelo de financiamento da Previdência no Serviço Público por muitos anos, entre outros.[v]

 

                        Merece destaque, ainda, o fato de que a Emenda Constitucional n.º 88/15 manteve como requisito único para a aposentadoria compulsória a idade limite para ambos os sexos, não introduzindo qualquer outra das exigências previstas para as modalidades voluntárias.

 

                        Não tendo alterado também a metodologia de cálculo dos proventos, preponderando a regra da proporcionalidade incidente sobre o resultado da média contributiva ou da última remuneração do cargo efetivo, prevalecendo o que for menor para efeito de base de cálculo.

 

                        E o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que:

 

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 57, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 32, DE 27/10/2011. IDADE PARA O IMPLEMENTO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS ALTERADA DE SETENTA PARA SETENTA E CINCO ANOS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 40, § 1º, II, DA CF. PERICULUM IN MORA IGUALMENTE CONFIGURADO. CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITO EX TUNC. I – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção obrigatória pelas Constituições dos Estados. Precedentes. II – A Carta Magna, ao fixar a idade para a aposentadoria compulsória dos servidores das três esferas da Federação em setenta anos (art. 40, § 1º, II), não deixou margem para a atuação inovadora do legislador constituinte estadual, pois estabeleceu, nesse sentido, norma central categórica, de observância obrigatória para Estados e Municípios. III – Mostra-se conveniente a suspensão liminar da norma impugnada, também sob o ângulo do perigo na demora, dada a evidente situação de insegurança jurídica causada pela vigência simultânea e discordante entre si dos comandos constitucionais federal e estadual. IV – Medida cautelar concedida com efeito ex tunc.[vi]

 

 

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 64/2011. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE. DENSA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERIGO NA DEMORA CONFIGURADO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITOS RETROATIVOS. 1- A Constituição Federal de 1988 estabelece, no art. 40, § 1º, II, a idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos. 2- Trata-se de norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, que não podem extrapolar os limites impostos pela Constituição Federal na matéria. 3- Caracterizada, portanto, a densa plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade da Emenda à Constituição do Estado do Maranhão 64/2011, que fixou a idade de 75 (setenta e cinco) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais e municipais. 4- Do mesmo modo, configura-se o periculum in mora, na medida em que a manutenção dos dispositivos impugnados acarreta grave insegurança jurídica. 5- Medida cautelar deferida com efeito ex tunc.[vii]

 

 

                        Mais recentemente o STF suspendeu os efeitos de Emenda à Constituição do Estado do Rio de Janeiro que objetivava implementar a idade de 75 (setenta e cinco) anos para a aposentadoria compulsória.[viii]

 

                        As decisões proferidas pela Corte Maior impõem aos demais Entes Federados a observância obrigatória dos requisitos previstos na Constituição Federal para a aposentadoria do servidor.

 

 

4 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR

 

                        A modificação promovida pela Emenda Constitucional n.º 88/15, fixando a possibilidade de existência de duas idades limite de permanência dos servidores na ativa, transformou o regramento contido no inciso II do § 1º do artigo 40 da Constituição Federal em norma constitucional de eficácia limitada.

 

                        Isso porque sua aplicação pressupõe a definição em legislação infraconstitucional de natureza complementar de quais carreiras e/ou atribuições sujeitam-se à aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos e quais autorizam a permanência de seus integrantes no serviço público até os 75 (setenta e cinco) anos de idade.

 

                        As normas de eficácia limitada somente produzem os seus efeitos essenciais após um desenvolvimento normativo, a cargo dos poderes constituídos. A sua vocação de ordenação depende, para ser satisfeita nos seus efeitos básicos, da interpolação do legislador infraconstitucional. São normas, pois, incompletas, apresentando baixa densidade normativa.[ix]

 

                        A conclusão de que se trata de norma de eficácia limitada decorre da própria redação do inciso II que estabelece: compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar.

 

                        Em razão da posição das vírgulas lançadas no texto, já que tem por finalidade primeira separar entre si elementos coordenados e, também, marcar elipse (omissão) do verbo. Além do emprego da conjunção alternativa ou com o objetivo de dar idéia de alternância de fatos ou escolhas.

 

                        As vírgulas introduzidas logo após a expressão “tempo de contribuição” e antes da conjunção ou, salvo melhor juízo, permitem o entendimento de que a norma se constitui em de eficácia limitada, especial, pelo fato de que a expressão “na forma de lei complementar” também está antecedida de uma vírgula.

 

                        Entretanto, a Procuradoria Geral da República coaduna apenas parcialmente com esse entendimento, limitando-o à aposentadoria compulsória aos 75 (setenta e cinco) anos, senão vejamos:

 

Parece evidente que o preceito da parte final do art. 40, § 1º,II, da CR possui caráter de norma constitucional de eficácia limitada, isto é, a aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade para juízes e outros servidores depende da edição de lei complementar.

Tanto é assim que o constituinte derivado editou norma transitória, com previsão de aplicação imediata do novo limite de idade para aposentadoria compulsória especificamente para Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU (art. 100 do ADCT).[x]

 

                        No que foi acompanhada pelo Supremo Tribunal Federal que concluiu no julgamento do pedido liminar constante da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.316:

 

... 2) fixar a interpretação, quanto à parte remanescente da EC nº 88/2015, de que o art. 100 do ADCT não pode ser estendido a outros agentes públicos até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 40, § 1º, II, da CRFB, a qual, quanto à magistratura, é a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 93 da CRFB...

 

                        Ao se adotar o posicionamento de que o inciso como um todo se constitui em norma de eficácia limitada, a aposentadoria compulsória em ambas as idades passa a depender da edição de Lei Complementar de caráter nacional, conforme vem decidindo o próprio Supremo Tribunal Federal ao manifestar-se quanto à omissão legislativa na regulamentação de direitos contidos no artigo 40 da Constituição Federal, como no caso das aposentadorias especiais, in verbis:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DE CARÁTER NACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PARA O MANDADO DE INJUNÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 797.905-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reafirmou sua jurisprudência de que é o Presidente da República quem detém legitimidade passiva para mandado de injunção em que se discute a omissão relativa à edição da lei complementar a que se refere o art. 40, § 4º, da CF/88, ainda que nos âmbitos estadual, distrital e municipal. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.[xi]

 

                        Em plenário, por ocasião do julgamento da ADIN n.º 5.316, ainda, afirmou-se a impossibilidade de norma complementar estadual dispor sobre o assunto, o que quer nos parecer uma decisão parcialmente equivocada.

 

                        Pois o artigo 24 da Constituição Federal em seu inciso XII estabelece a competência concorrente para legislar sobre previdência social, prevendo no mesmo dispositivo, especificamente no § 2º, a competência suplementar dos Estados.

 

                        Ou seja, enquanto não for editada norma federal, encontram-se eles autorizados a definir as regras norteadoras da inativação obrigatória de seus servidores, sendo que todos os Entes mantém Lei prevendo sua ocorrência aos 70 (setenta) anos.

 

Fonte: MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. 2ª edição, editora LTr, página 86. FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 26ª ediçã | Edição: Ana Lúcia Ricarte